Revista europea de historia de las ideas políticas y de las instituciones públicas


ISSN versión electrónica: 2174-0135
ISSN versión impresa: 2386-6926
Depósito Legal: MA 2135-2014

Presidente del C.R.: Antonio Ortega Carrillo de Albornoz
Director: Manuel J. Peláez
Editor: Juan Carlos Martínez Coll


REFLEXIONES SOBRE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO ROMANO CON REFERENCIA A LA DOGMÁTICA MODERNA

María SALAZAR REVUELTA

Resumen: La literatura romanística, prolija en el estudio de todas las parcelas relacionadas con el saber jurídico romano, presenta una laguna evidente en un aspecto de trascendental importancia relacionado tanto con el Derecho privado como con el Derecho público. Se trata de lo que, en términos de dogmática actual, se denominan causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad. Encontramos sólo aisladas referencias al problema, dentro de obras más generales, que tratan precisamente de los daños al patrimonio ajeno, que quedaron reagrupados por vez primera bajo el concepto de «damnum iniuria datum», castigado por la conocida Lex Aquilia de damno, promulgada en el s. III a.C., mientras son prácticamente inexistentes las menciones a tal cuestión en los estudios de los crimina romanos, precisamente el ámbito propio en que actualmente se desenvuelve la problemática relativa a las causas de justificación. Así las cosas, es de agradecer la monografía de la profesora E. Domínguez López, La legítima defensa en el Derecho romano con referencia a la dogmática moderna, dedicada expresamente al estudio del problema. Aunque limitado el trabajo a una causa de justificación específica, cual es la legítima defensa, hay que reconocer el esfuerzo que realiza la autora al abordar un tema tan poco tratado entre sus colegas romanistas. Ello le obliga, de un lado, a tomar como punto de referencia los resultados alcanzados al respecto por la doctrina penalista actual y a servirse de construcciones dogmáticas actuales ajenas al planteamiento de los juristas romanos, con los riesgos que tal extrapolación de conceptos conlleva. Y, en segundo lugar, a apoyarse decidida, y casi exclusivamente, en los textos romanos, poco o nada tratados desde la perspectiva en que se enfoca su trabajo, tratando de deducir de los mismos ideas y conceptos que permitan conocer el auténtico alcance y significado de la legítima defensa en la doctrina de los juristas romanos. Este acopio textual –quizá el mérito más logrado del trabajo‒ se hace patente en el índice de fuentes que se inserta en la parte final del trabajo y que contrasta con la escasa bibliografía romanística que sirve de referencia a la autora, también citada en un apartado final de la obra. Centrándonos en la legítima defensa como causa de exclusión de la antijuridicidad, la moderna doctrina penalista ha desplegado, como es sabido, un enorme esfuerzo hacia su esclarecimiento, profundizando en el contenido y límites concretos de los diversos elementos que la integran. El Código penal español la contempla en el artículo 20.4, donde se establece que está exento de responsabilidad criminal: «El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos», precisando como requisitos de tal causa de justificación, los de «agresión ilegítima», «necesidad racional del medio empleado» y «falta de provocación suficiente por parte del defensor». También aclara el mismo precepto legal qué deba entenderse por agresión ilegítima: «En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas». La interpretación del precepto no ha sido en modo alguna pacífica. Cada uno de los diversos puntos que integran la referida causa ha sido objeto de un largo y complicado debate entre los penalistas modernos. Comenzando por el concepto de agresión, que unos (Cuello-Calón; Puig Peña…) a los que los más contradicen (Jiménez de Asúa; Cobo del Rosal; Cerezo Mir…) identifican con ataque. Aunque quizá sea en la interpretación de este requisito de la “defensa racional” donde se localizan las más encontradas discusiones y teorías doctrinales. Básicamente la discusión ha girado en torno a la idea de proporcionalidad, que según un representativo, pero no unánime sector doctrinal (Jiménez de Asúa; Gómez López; o Luzón Peña, entre otros), se deduce de esa mención que hace el legislador a la racionalidad del medio empleado, en el sentido de no poderse considerar racionales más que las defensas proporcionadas al ataque. Referencia negada por otros (Cerezo Mir, Diez Ripollés), para quienes la proporcionalidad ni la exige el legislador ni se podría deducir, en cuanto que la respuesta defensiva, aseguran, podrá ir todo lo lejos que sea necesario para repeler el ataque. Mayor consenso existe en relación a otros elementos de la legítima defensa, como son el «ánimo de defensa», considerado pacíficamente el ingrediente subjetivo de esta causa de justificación, o el de la «falta de provocación suficiente por parte del defensor», que al sentir de un representativo sector doctrinal (Jiménez de Asúa; Díaz Palos; Mir Puig), sólo aisladamente contestada (así Córdoba Roda), dejaría sin aplicación práctica el principio «versari in re illicita». En este contexto, y dada la complejidad del problema referido, como por lo demás ocurre con cualquier otro aspecto relativo al derecho penal sobre el que se trate de profundizar, llama la atención la exposición que de la problemática y los resultados alcanzados en torno a la cuestión por la penalística moderna realiza en esta monografía de referencia su autora, la romanista Domínguez López. A ello dedica íntegro el primer capítulo de los tres que integran la obra, que intitula precisamente: La legítima defensa en el moderno Derecho Penal. Tal como advierte en el primer apartado introductorio, recoge y sintetiza los diversos aspectos controvertidos en torno a los que giran las construcciones dogmáticas actuales, tomando como punto de referencia la que en cada caso se considera doctrina mayoritaria. Pero con la cautela que aconseja el estudio de una materia que no le es propia. Como también reconoce la misma autora, no se limita a recoger opiniones y doctrinas, sino que lo hace de manera crítica, avanzando y argumentando en cada caso su propia opinión. Lógicamente no podemos pretender encontrar en la obra un examen exhaustivo de cada aspecto discutido de la legítima defensa en la actualidad. Ello no obstante, dada la claridad sistemática y conceptual con que Domínguez López logra exponer la cuestión en el primer capítulo, creemos que la obra representa una muy útil guía incluso para los que proyecten su estudio sobre la actual regulación de la mencionada causa de justificación. Aunque es lógicamente en el ámbito de los estudios romanísticos donde la monografía referida merece una mención destacada, pues contribuye de manera clara al conocimiento de una institución poco estudiada por esta doctrina. A lo largo de los capítulos segundo y tercero la autora trata con cierto éxito de desentrañar las diversas incógnitas que rodean la regulación de la legítima defensa en la doctrina de los jurisconsultos romanos. Especialmente interesante nos resultan las precisiones terminológicas que lleva a cabo en el capítulo segundo a propósito de los vocablos empleados en las fuentes, que toma como punto de partida del desarrollo posterior, cuyos resultados básicos expone en el capítulo tercero. Es en este tercer y último capítulo donde, exhibiendo un hábil manejo de las fuentes jurídicas y literarias, la autora analiza las concretas manifestaciones de la legítima defensa en el ordenamiento jurídico romano, tratando de deducir de ahí su concepto, naturaleza y alcance. Para volver, en la segunda parte de este último capítulo, a la dogmática actual, que confronta con los resultados obtenidos en la primera parte, llegando a la conclusión de que si bien no puede hablarse entonces de construcción dogmática acabada, ya quedaron sentadas en el ordenamiento jurídico romano las bases o premisas sobre las que giraría el posterior desarrollo teórico-doctrinal de la legítima defensa. En suma, tal como advierte Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, que prologa la obra (aunque por error de impresión aparece su nombre omitido), se trata de un trabajo de óptimos resultados que denota un notable esfuerzo por parte de su autora, lo que «in posterum merecerá la atención de la doctrina especializada».

Palabras clave: Derecho romano, Legítima defensa, Responsabilidad, José Luis Díez Ripollés, Luis Jiménez de Asúa, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, Santiago Mir Puig.

Abordar una cuestión cualquiera relacionada con el Derecho público o privado romano, plantea siempre al estudioso la dificultad de rastrear la abundantísima literatura que secularmente se ha desplegado en torno a este ordenamiento. Diversidad de opiniones y reconstrucciones textuales, a veces contrapuestas y en otras ocasiones separadas sólo por complejos matices, que el romanista debe tener en cuenta y valorar en su interpretación de las fuentes romanas. Es, desde luego, difícil encontrar una parcela que no haya sido descubierta y extensamente abonada de tesis doctrinales.
De ahí que el interés que suscita la monografía de Esther Domínguez López, La legítima defensa en el Derecho romano con referencia a la dogmática moderna, se justifique por la escasísima atención que la doctrina romanística ha prestado al estudio de tan vital y trascendental cuestión, que merecía indudablemente un examen ad hoc en profundidad. Referencias más o menos extensas a la legítima defensa pueden encontrarse en los Tratados generales de Derecho Penal romano y, también, en los dedicados al estudio del delito de daños, regulado en la Lex Aquilia de damno del siglo III a.C. Pero faltaba, como apuntamos, un estudio específico y detallado sobre la legítima defensa, que ahondase en su fundamento, naturaleza y elementos esenciales, desde la óptica de la experiencia jurídica romana. Como advierte Domínguez López al inicio de la obra, parafraseando una vez más a Geib, «la legítima defensa no tiene historia», en el sentido que ha existido desde siempre, aunque sea en su manifestación más primigenia del apotegma vim vi repellere licet (pág. 15). Creemos encontrar, pues, en la monografía de la citada autora, de la que aquí traemos noticia, un paso afortunado y decisivo hacia el esclarecimiento de los diversos aspectos controvertidos que rodean la regulación de la legítima defensa en el Derecho Romano.
Desde luego el planteamiento del que parte, que se evidencia en el propio título del trabajo, es novedoso e inverso al procedimiento que normalmente se sigue en los estudios romanísticos, en los que se trata de deducir de la experiencia jurídica romana los principios básicos en que se asientan las modernas construcciones doctrinales. Frente a esto, propone Domínguez López, con óptimos resultados a nuestro juicio, partir de la dogmática moderna para tratar después de comprobar hasta qué punto y en qué medida el ordenamiento jurídico romano reconoció y aplicó los principios considerados actualmente básicos en la apreciación de la eximente. Este propósito que persigue el trabajo, que reza además en su propio título, y que consiste en conectar la legítima defensa en el Derecho Romano con la moderna dogmática, plantea dos inconvenientes básicos. El primero, la enorme dificultad que rodea el estudio y comprensión de cualquier aspecto relacionado con el Derecho penal actual, más para quien no es experto en tal rama del saber jurídico. El segundo, el riesgo que supone aplicar conceptos y construcciones doctrinales actuales al estudio de las instituciones jurídicas romanas. Ninguno de los señalados obstáculos pasan desapercibidos para la autora a la hora de abordar su trabajo, quien los pone de manifiesto expresamente ya en las páginas introductorias del trabajo; lo que no es óbice para que siga apostando decididamente por apoyarse en la dogmática actual, que considera, literalmente, conveniente e indispensable para su estudio.
Para soslayar el primer inconveniente, Domínguez López toma como punto de referencia los presupuestos doctrinales mayoritariamente aceptados por la penalística moderna (Jimenez de Asúa; Cuello Calón; Cerezo Mir; Mir Puig;…), que expone de manera clara y sistemática en el primer capítulo del trabajo, lo que lo convierte en una útil guía incluso para los estudios proyectados sobre la actual causa de justificación. En cuanto al segundo de los mentados inconvenientes, como expresamente declara y se demuestra sobre todo en el desarrollo del capítulo tercero, la autora se guía con enorme cautela a la hora de acercar las modernas construcciones dogmáticas al examen de los textos romanos.
Profundizando en el objeto de estudio, cada uno de los diversos elementos que integran la actual causa de justificación ha sido objeto de un largo y complejo debate doctrinal, pues no existe acuerdo en la determinación del contenido y concretos límites de los mismos. Nuestro vigente Código penal contempla la legítima defensa entre las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal en el artículo 20.4, que determina: «El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos» y, a renglón seguido, precisa como requisitos de tal causa de justificación: la «agresión ilegítima», la «necesidad racional del medio empleado» y la «falta de provocación suficiente por parte del defensor». También aclara el mismo precepto legal qué deba entenderse por agresión ilegítima. A saber: «En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas». El capítulo primero de la monografía se dedica precisamente a señalar los diversos elementos que conforman la eximente, poniendo de relieve de manera sistemática y crítica las diversas cuestiones controvertidas desenvueltas en torno a los mismos. Comenzando por el concepto de agresión, y su necesaria (advierte la autora) diferenciación con el concepto de “acometida”, que «supone una restricción que no encuentra fundamento ni literal ni sustancial en nuestro texto legal» (pág. 21); o el requisito de la inminencia que, razona Domínguez López, debe conectarse al daño, pues el peligro ha de ser actual, apartándose de alguna forma de quienes consideran su mención superflua por entenderla ínsita en el requisito de «necesitad racional del medio empleado», al no poder darse esta última circunstancia más que en caso de peligro de pérdida inminente. En cuanto al requisito de la “defensa racional” y a la eterna discusión sobre su correlación o no con la idea de proporcionalidad, la autora se apoya decididamente en un conocido fragmento de la Summa Theologiae de Sto. Tomás, para apostar por la opinión afirmativa, compartida por lo demás con un representativo, aunque no unánime, sector de doctrina penalista actual (Jiménez de Asúa; Gómez López; o Luzón Peña, entre otros). Explica, así, que sólo cuando exista una racional correspondencia o equivalencia entre ataque y respuesta defensiva se dará la racionalidad del medio empleado, que sí exige expresamente nuestro legislador, situándose en contra de los que sostienen que la proporcionalidad ni la exige el legislador ni se podría deducir (Cerezo Mir y José Luis Diez Ripollés, entre otros), aduciendo de contrario que la respuesta defensiva podrá ir todo lo lejos que sea necesario para repeler el ataque.
Y además de los otros elementos de la legítima defensa, como son el “ánimo de defensa”, considerado pacíficamente el ingrediente subjetivo de esta causa de justificación, o el de la «falta de provocación suficiente por parte del defensor», y su conexión con el principio del «versari in re llicita», también ofrece la autora en el apartado final de este capítulo primero, una visión sistemática y crítica de la doctrina del error y sus diversas modalidades: defensa putativa y exceso en la defensa, con el diverso tratamiento jurídico de uno y otro supuesto. Los razonamientos más acabados de la obra se localizan empero en los capítulos segundo y tercero, dedicados al estudio de la eximente en el ordenamiento jurídico romano. La primera parte del capítulo segundo, de enorme utilidad para comprender muchos conceptos que después se desarrollan, gira en torno al apotegma «vim vi repellere licet», con el que se expresó originariamente la idea de defensa legítima ante el ataque y su conexión con la Ley del talión.
Dado el alto grado de tecnicismo y dificultad del problema desenvuelto, llamamos la atención sobre el detenido y riguroso examen que del elemento de la “iniuria”, lleva a cabo la autora en la segunda parte de este mismo capítulo segundo, donde trata precisamente del fundamento de la legítima defensa en el ordenamiento jurídico romano. Se trata de un vocablo éste con el que, según explica, expresaban aquellos juristas su idea de lo injusto, esto es, de lo hecho de manera iniusta, “contra ius”, sin tener derecho. No en vano constituía la iniuria el elemento básico del delito (damnum iniuria datum). En este punto, y tras un pormenorizado y rigurosísimo examen textual a propósito del delito aquiliano, ilustra Domínguez López con pruebas fehacientes esa cautela que, ya advertía, debe guiar al romanista al tratar de acercar las modernas construcciones doctrinales a los principios jurídicos romanos, sugiriendo que «…no siempre llegó el ordenamiento jurídico romano al grado de abstracción y estanqueidad de la más actual síntesis dogmática» (pág. 99).
El tercer y último capítulo lo dedica la autora al análisis de las fuentes romanas relativas a la legítima defensa, para acabar deduciendo los elementos básicos que la integraban. Es aquí donde se concentran precisamente los resultados básicos del trabajo. Llamamos la atención, en primer lugar, sobre el hábil manejo de las fuentes, tanto jurídicas como literarias, que exhibe en todo momento la autora. En este sentido, es de resaltar el profuso recurso a las fuentes literarias, con particular énfasis en el discurso pro Milone de Cicerón, en el que Domínguez López se apoya decididamente para desentrañar la diversa problemática referente al concepto, naturaleza y alcance de la legítima defensa en el ordenamiento jurídico romano. De gran interés resulta también la referencia a la hipótesis del fur nocturnus, contemplada ya en las XII Tablas como paradigma de agresión a través del que se autorizaba ab antiquo el uso de la fuerza.
La conexión que pone de relieve la autora entre la citada hipótesis y el problema de la «naturaleza de los bienes defendibles», le lleva a circunscribir el ámbito de aplicación de la legítima defensa en el Derecho Romano a las agresiones contra la vida o la integridad física, lo que conllevaría una importante limitación en relación a su actual regulación. Sugestivo se presenta también el estudio de la evolución en la configuración de la legítima defensa que se produce a partir del s. II d. C., por mor de las decisiones jurisprudenciales, limitándose y condicionándose de tal modo el ejercicio de la auto-tutela, hasta llegar a una acabada configuración de la misma, que sí guarda muchos puntos en común con la actual eximente. En este contexto, señala Domínguez López, se situaría la exigencia, a partir de cierto momento, de la necesidad de la defensa, o la profundización en el elemento del «animus defensionis», mientras que se mantendría inalterable el originario concepto de agresión ligado a la idea de acometida. Finalmente, en la segunda parte de este tercer y último capítulo, la autora vuelve a la dogmática actual, cuyos principios conecta, con habilidad y cautela, a los resultados obtenidos en la primera parte (no en vano intitula este último apartado “Intento de reconstrucción dogmática de la ‘legítima defensa’ en el Derecho Romano”), para llegar a la conclusión que si bien no podía hablarse entonces de construcción dogmática acabada, ya quedaron sentadas en el ordenamiento jurídico romano las bases o premisas sobre las que giraría el posterior desarrollo teórico-doctrinal sobre la legítima defensa.
Todo sumado, y sin perjuicio de que el estudio sobre la legítima defensa precise ulteriores trabajos de profundización en los diversos aspectos controvertidos que la rodean, en nuestra opinión Domínguez López consigue unos óptimos resultados con una obra que, acordamos con el prologuista de la misma, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, «in posterum merecerá la atención de la doctrina especializada» (pág. 13). La obra se cierra con un útil apartado final en el que se recogen las conclusiones básicas de la misma, así como un práctico índice bibliográfico y de fuentes, que demuestran el esfuerzo desarrollado por Esther Domínguez López. [Recibido el 22 de noviembre de 2015].



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