Revista europea de historia de las ideas políticas y de las instituciones públicas


ISSN versión electrónica: 2174-0135
ISSN versión impresa: 2386-6926
Depósito Legal: MA 2135-2014

Presidente del C.R.: Antonio Ortega Carrillo de Albornoz
Director: Manuel J. Peláez
Editor: Juan Carlos Martínez Coll


DECISIONISMO, PONDERACIÓN Y KATCHANGA REAL

Lenio Luiz STRECK

Resumen: Reflexiones literarias sobre la dogmática jurídica, a través de una historia sobre el denominado juego de la Katchanga, inventado por el filósofo del Derecho Luis Alberto Warat. La dogmática jurídica está llena de soluciones de lo más diverso y complejo. Importancia de las teorías voluntaristas entre los iusfilósofos de Brasil, lo que conlleva que «la tarea interpretativa (applicatio) del poder judicial es argumentar dentro de los parámetros de los mundos constitucionalmente posibles». El autor del presente trabajo es catedrático de la Universidade do Vale do Rio do Sinos-Brasil, además de doctor y Pós-Doctor em Derecho, Fiscal de La Corte de Apelación del Estado del Rio Grande do Sul, profesor visitante de la Universidad Roma Ter (Italia), de la Universidad de Coimbra (Portugal) y de la Universidad Javeriana de Bogotá (Colombia). (Redacción de la revista).

Palabras clave: Ponderaci�n, Interpretaci�n jur�dica, Principios, Constituci�n, Katchanga real, Luis Alberto Warat, Tércio Sampaio Ferraz Jr., João Mauricio Adeodato, Dogmática jurídica, Poder judicial.

La historia de la Katchanga fue inventada por el nostálgico Luis Alberto Warat, uno de los jusfilósofos más importantes de la América Latina. Él la llamó "El Juego de la Katchanga...". La historia fue inventada en mi casa. Warat la contaba para metaforizar (y criticar fuertemente) la dogmática jurídica. Después de todo, decía que "la dogmática jurídica es un conjunto de cartas marcadas". Y que cuando alguien llega a entender las "reglas", ella misma, la propia dogmática, siempre encuentra el modo de superar las paradojas y decidir la "cosa" a su manera... Ella, en sí misma –añadiré– es decisionista, en el sentido de "voluntad de poder" (Wille zur Macht).
Pero vamos a la historia: había un casino que aceptaba todo tipo de juegos. Había un cartel en la puerta: ¡aquí se juegan todos los juegos! Es decir, no había nada que quedara fuera del "sistema de juego" del Casino. Se trataba de un Casino non liquet (en realidad, prohibición de non liqued). Aquel casino que era un sistema abierto y cerrado al mismo tiempo (plató lleno no sólo para los hermeneutas, sino también para los adeptos de las teorías sistémicas). Podríamos llamar a ese "sistema del casino" de una especie ¡"Casino Fundamental" (un Grundcassino?)...! De un modo más sofisticado, se supone que "todos los juegos se juegan", o "se suponía que todo buen jugador debe saber jugar todo tipo de juegos". Así pues, las derivaciones son múltiples.
Muy bien. Llegó un desconocido y desafió al croupier del casino, proponiéndole el juego de la Katchanga. Como el croupier no podía ignorar este tipo de juego –porque, después de todo, allí se jugaban todos los juegos (recordemos el non liquet)–lo aceptó, consciente de que "el juego se juega jugando", ya que no existen lagunas en el sistema de "juegos del casino" Adviértase que el croupier (que también podemos denominar de "dueño del casino"), ni siquiera sabía que Katchanga se jugaba con cartas... Por eso, desafió a su vez al rival a iniciar el juego, haciendo que sacara de su bolsillo una baraja. Con todo, tampoco sabía con cuántas cartas se jugaba la Katchanga... Por eso, nuevamente instó a que fuera él quien comenzara el juego.
Éste, entonces, distribuyó diez cartas para cada uno, y comenzó "comprando" dos cartas. El desafiado, con eso, ya aprendió dos reglas: 1) Katchanga se juega con cartas, 2) Es posible iniciar "comprando" dos cartas. Seguidamente, el retador tomó cinco cartas, y se descartó de tres, y el desafiado (croupier) hizo lo mismo. Así eran las reglas.
Pero el croupier no entendía qué combinación debía hacer. ¿Qué hacer con las cartas? Pero he aquí que, de repente, el retador puso sus cartas sobre la mesa, diciendo: "Katchanga"... y, de inmediato, retiró el dinero, limpiando la mesa. El croupier, al ver las cartas, se dio cuenta de que había una combinación de tres cartas y que el resto estaba fuera de orden. Pronto, vio que allí había una nueva regla.
Se dobló la apuesta y... todo volvió a suceder. Cuando el croupier pudo hacer una combinación idéntica a la que había dado la victoria al retador en la primera jugada, apenas hubo tiempo para nada más, porque el rival lanzó sus cartas sobre la mesa, diciendo: "Katchanga"... Tenía, esta vez, dos combinaciones...! Otra vez dobló la apuesta y se repitió, con ligeras variaciones la "formación" de las cartas. El propietario del casino había perdido casi todo el dinero cuando se dio cuenta de lo obvio: la regla del juego estaba en el enunciado "gana quien primero dice Katchanga". Listo. El dueño-croupier desafió al forastero a una última jugada: todo o nada. Todo el dinero contra lo que le quedaba: el Casino. Y allí estaban. El retador cogía tres cartas, devolvía seis, buscaba tres más, ponía cara de preocupación; jugaba incluso con el hombro... Y el croupier estaba ahora tranquilo. Hacía su performance. Sabía ¡que él sabía! ¿O creía 'que sabía que sabía...!'?
Cuando comprendió que el rival lanzaría las cartas para decir Katchanga, se adelantó y, dibujando una amplia sonrisa, dijo: Katchanga... y fue recogiendo el dinero. El rival puso cara de "pena", moviendo la cabeza de un lado para otro y, con los labios entreabiertos, dejó escapar varias onomatopeyas... Y entonces arrojó sus cartas sobre la mesa, y dijo: ¡Katchanga Real!
Moraleja de la historia: la dogmática jurídica lo "sabe todo", tiene –siempre– todas las salidas, pero ¡siempre queda algo! Los sentidos no se ajustan a la regla. La ley no esta en el derecho, y viceversa. No hay isomorfismo. Siempre hay un sobreentendido, algo oculto, que puede ser extraído de la "manga del chaleco interpretativo”. Esa es la función de la interpretación. Para "bien" y ¡para "mal"...!
Originalmente, cuando yo, como alumno de Luis Alberto Warat, oí esta historia por primera vez a comienzos de los años ochenta del siglo XX, ella tenía por objetivo mostrar la paradoja que representaba el fenómeno "dogmática jurídica" con su "presunto sistema cerrado" y las formas de derrotarla. Warat decía: "tienes que aprender a jugar la Katchanga... (¡Real!). Así, no basta con pensar que aprendiste a jugar la Katchanga. El juego es más complejo, ya que la propia Katchanga Real representa un problema".
En esa época, nosotros no podíamos imaginar ni de lejos el "estado de naturaleza hermenéutico" que más tarde provocarían las teorías voluntaristas (especialmente las pan-principialistas) y su expansión por todo Brasil. No podríamos haber imaginado ni remotamente esta ola "solipsista" que ha proliferado tras la Constitución de 1988, especialmente en los 10 ó 12 últimos años. Siendo más concreto, en un Estado Democrático de Derecho, la tarea interpretativa (applicatio) del poder judicial es argumentar dentro de los parámetros de los mundos constitucionalmente posibles. Por entonces trabajábamos en los intersticios de la institucionalidad, para localizar ambigüedades y vaguedades, como analíticos que éramos.
Incluso después de la llegada de la Constitución, nos llevó algunos años entender el nuevo paradigma y la autonomía que el derecho adquirió. La "función" de la Katchanga había cambiado... Y mucho. Por ejemplo, la crítica al positivismo cambió profundamente; y pasamos a preocuparnos de la discrecionalidad y de los activismos...; en Brasil, un número considerable de los juristas aún no se ha dado cuenta de ello.
Tras la Constitución de 1988, todavía utilicé la metáfora varias veces, dotándola para entonces de un "ropaje más hermenéutico". De hecho, siempre la refería para poner de relieve el papel creativo de la hermenéutica. Quería mostrar que el texto legal no es plenipotenciario. En adelante, en la fusión de horizontes, teniendo en cuenta la Wirkungsgeschichtliches Bewußtsein, siempre queda algo más por decir y desocultar. Como ya he indicado, siempre hay sobreentendido, algo oculto, indicho, que debe ser desenmascarado (desde la primera edición de mi libro Hermenéutica Jurídica y [en] Crisis, allá por los años 90, vengo trabajando con tres dimensiones: Erschossenheit, Unverborgenheit, Entdeckenheit (abrir, descubrir y desvelar). Dice Gadamer: lo que puede ser comprendido es lenguaje. Pero el lenguaje no lo abarca todo. Siempre resta "un real" aún no dicho. Esa es la cuestión del desvelamiento (Unverborgenheit).
Así, en un primer momento la metáfora de la Katchanga Real representaba, efectivamente, un paso más allá de la mera exégesis. En un segundo momento, la Katchanga podría sin embargo constituir un elemento peligroso y, so pretexto de una superación del exegetismo, transformarse en una coartada para poder "decir cualquier cosa sobre cualquier cosa"... Algo que el voluntarismo interpretativo hizo y hace.
Es evidente, por tanto, cómo la historia contada por Warat se ajusta perfectamente a la forma con que (todavía) opera la dogmática jurídica, que sobrevive a partir del sentido común de los juristas (que él también caricaturizaba como el "Monasterio de los sabios"). Hoy la dogmática tal vez incluso haya ido más allá. La dogmática jurídica se sometió a una "adaptación darwiniana", porque incluso los juristas más "tradicionales" –que siempre apostaron en el formalismo exegético– "descubrieron" que las palabras de la ley eran genéricas y poseían textura abierta.
Regístrese, por relevante, que autores contemporáneos a Warat, como es el caso de Tércio Sampaio Ferraz Jr., ofrecieron una excelente descripción de la dogmática jurídica así caracterizada. En concreto, Tércio, ya hace más de treinta años, retrataba a la dogmática como técnica, dominación y decisión que se desarrolla desde la confluencia de tres factores históricos específicos: el método de glosadores/comentaristas del siglo XII en adelante; el diseño sistemático surgido con las teorías iusnaturalistas racionalistas; y las construcciones teóricas del siglo XIX, en particular la discusión en la polémica "jurisprudencia de los conceptos vs. jurisprudencia de los intereses". Tércio apuntaba de este modo hacia el hecho de que todo conocimiento dogmático que se constituye en el derecho tenía como centro unificador la necesidad de la decisión.
En términos más sencillos: lo que diferencia a nuestro derecho del existente en otras culturas y épocas es, precisamente, la imposibilidad de "decisiones salomónicas", como bien recuerda João Mauricio Adeodato. El non liquet impone a la dogmática un tipo de tarea: los problemas jurídicos necesitan una solución decisional.
Esa es la cuestión central. En el fondo la "Katchanga" expresa el dato que, como puso al descubierto Warat, no se puede encontrar sólo a partir del análisis superficial de los textos que componen los códigos y las leyes en general. Existe una multitud de factores que influyen en la toma de decisión, y que permanecen fuera de los estrictos análisis del fenómeno jurídico, así como también, al contrario de lo que tradicionalmente se da a ver, del papel de la dogmática jurídica.
Nuestra tarea hoy en día –como contemporáneos de una democracia constitucional– es, sin lugar a dudas, crear las condiciones para la eliminación de cualquier decisionismo. Y la Katchanga Real, dejando atrás la exégesis, corre ahora el riesgo –efectivamente– de convertirse decisionista, discrecional, solipsista, arbitraria...
Precisamente por eso hace mucho que ya no acudo a ella. La razón es el "alto factor de riesgo decisión-solipsista" con que una parcela de la doctrina la asumió, recibiendo, de manera equivocada, la Wertungsjurisprudenz (jurisprudencia de los valores); es decir, la Teoría de la Argumentación Jurídica, que se transformó en la "piedra filosofal de la interpretación", de donde a su vez se originó un falso de criterio de la ponderación de valores, y un cierto realismo jurídico. Por eso, mi cruzada apunta hoy tendencialmente a la necesidad de crear escudos a la actividad decisoria, en un contexto democrático de legitimación (es la Teoría de la Decisión que propongo en mi libro Verdad y Consenso). Una justificación que, con Dworkin, podemos decir que debe ser la que mejor represente el derecho de la comunidad política en su conjunto. En una palabra: la metáfora de la 'Katchanga Real' no puede constituir un "punto ciego", porque amenaza su propia construcción. La Katchanga no "resuelve" el problema de la crítica a la ponderación (sobre todo la ponderación hecha en Brasil). Ella es mucho más que eso. No basta con decir que esa "ponderación a la brasilera" se basa en una especie de "piedra filosofal de la interpretación" llamada 'Katchanga Real'. El problema es mucho más complejo, y reside en la propia Teoría de la Argumentación Jurídica y, en consecuencia, en la misma idea de Abwägung (ponderación). Esto es, no se puede pensar que, de ser o llegar a ser bien utilizada, la ponderación ofrecería una salida a la irracionalidad decisional...
Bueno, en realidad, lo que se debe decir es que la ponderación a la brasilera no es sólo una "teoría de la Katchanga", sino que ella misma es la Katchanga por el modo como la juega la dogmática jurídica. Ella representa una manera de decidir, y afirmar, el veto de non liquet. El "mito de la Katchanga Real" está presente en la propia teoría de Alexy y en el factor decisionista inherente a su procedimiento o fórmula de la ponderación. Si es bien cierto que hemos llegado a crear una "ponderación a la brasilera" no lo es menos que existen fuertes indicios discrecionales y voluntaristas en la Abwägung original (que, dicho sea de paso, era la matriz inicial de la Interessenjurisprudenz, de Philip Heck, setenta años antes de que Alexy escribiera su Teoría de la Argumentación jurídica).
Básicamente, la defensa de la discreción ya es la adopción de la Katchanga Real. Por la simple razón de que es el sub-jectum lo que establecerá el sentido. Y los criterios, una búsqueda en la "certeza de sí del pensamiento pensante". Ese es el punto central. En resumen: la ponderación y la discreción son hermanas siamesas. Baste recordar aquí la crítica –aguda y amarga– que Müller y Habermas endosan a la ponderación. Todo eso también sirve para "encuadrar" la tesis como "el libre convencimiento", "instrumentalismo procedimental", etc. Y para alertar asimismo a la comunidad jurídica acerca de esta "neolengua" –recordando el papel del lenguaje en el 1984 de Orwell– que dio un nuevo nombre al solipsismo en Brasil: ahora se llama "ponderación", pero su nombre puede ser reemplazado por "Katchanga Real".
La historia de la Katchanga (Real), no obstante, aún contiene mucho más. En ella, es posible ver (también) fuertes rasgos de nominalismo y pizcas de vieja sofística. Hablar sobre el "mito" de la Katchanga Real es denunciar ese perfil pragmático presente en la invocación que hace el jugador de la Katchanga Real. Ella es una forma de positivismo, porque establece un grado cero de sentido. El nominalismo fue (y es) eso. Todo positivismo es pragmático, como igualmente el nominalismo lo es. Positivismo y nominalismo van de la mano. La vocación de Katchanga Real es una forma de establecer la voluntad de poder. Acudamos otra vez al personaje Humpty Dumpty, de Alicia a través del Espejo. Discutiendo sobre el papel del "des-aniversario", para el que existían 364 días de recepción de regalos en general, y sólo uno de cumpleaños, Humpty Dumpty dice a Alicia: "la gloria es para ti". Ella responde: "No sé qué quieres decir con la gloria", a lo que él con desdén, replica, "Seguro que no lo sabes... hasta que yo te diga. Quiero decir ‘es un bello y devastador argumento para usted’" Pero, dice Alicia, "la gloria no significa ‘un argumento hermoso y devastador’". Y Humpty Dumpty concluye: "Cuando yo uso una palabra, significa exactamente lo que yo quiero que signifique, ni más ni menos". Tengamos en cuenta esa última frase del personaje nominalista de Lewis Caroll... La palabra "gloria" significa lo que él quiere que signifique... Es el "demoledor" corolario a todo posible argumento. Como así también lo es la Katchanga (Real). [Recibido el 12 de febrero de 2015].



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